對不以騙稅為目的的虛開增值稅專用發(fā)票有罪還是無罪，例如：

一、在項(xiàng)目掛靠中，個人/無資質(zhì)企業(yè)/低資質(zhì)企業(yè)借用高資質(zhì)企業(yè)名義簽定合同，高資質(zhì)企業(yè)向業(yè)主方開據(jù)增值稅專用發(fā)票，因?yàn)檎鎸?shí)業(yè)務(wù)是個人/無資質(zhì)企業(yè)/低資質(zhì)企業(yè)完成，高資質(zhì)企業(yè)并沒有實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)。從這個角度看，掛靠中高資質(zhì)企業(yè)開據(jù)增值稅專用發(fā)票也是一種虛開。從稅法維度，究竟有罪還是無罪?

二、一家小規(guī)模納稅人的勞務(wù)公司或?qū)I(yè)承包公司，因甲方需要增值稅專用發(fā)票，而該企業(yè)開不了增值稅專用發(fā)票，找了一家企業(yè)為甲方開據(jù)了增值稅專用發(fā)票，這是明顯的虛開。究竟有罪還是無罪?

此前雖然有很多判例和文章，甚至最高法的個案批復(fù)認(rèn)為是無罪，實(shí)踐中仍不缺乏有罪判例，司法實(shí)務(wù)裁判不一，這是因?yàn)槿鄙僖粋€公開權(quán)威的指引。2018年12月4日，最高法對外公布了一批典型案例，提到了這個問題，相信以后能少點(diǎn)爭議。

12月4日，最高人民法院對外發(fā)布一批保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例。最高法院有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，在這六件典型案例中，張某強(qiáng)虛開增值稅專用發(fā)票案對于指導(dǎo)全國法院在司法審判中按照罪刑法定、疑罪從無原則以發(fā)展的眼光看待民營企業(yè)發(fā)展中的不規(guī)范問題，具有重要的指導(dǎo)意義。

張某強(qiáng)虛開增值稅專用發(fā)票案

【典型意義】

我國改革開放后的一段時期，社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度不夠完善，一些企業(yè)特別是民營企業(yè)發(fā)展有一些不規(guī)范行為。習(xí)近平總書記在11月1日民營企業(yè)座談會上強(qiáng)調(diào)，對一些民營企業(yè)歷史上曾經(jīng)有過的一些不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前進(jìn)。

中共中央國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》(以下簡稱《產(chǎn)權(quán)意見》)亦明確要求“嚴(yán)格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則，以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題。”

本案張某強(qiáng)借用其他企業(yè)名義為其自己企業(yè)開具增值稅專用發(fā)票，雖不符合當(dāng)時的稅收法律規(guī)定，但張某強(qiáng)并不具有偷逃稅收的目的，其行為未對國家造成稅收損失，不具有社會危害性。

一審法院在法定刑之下判決其承擔(dān)刑事責(zé)任，并報最高人民法院核準(zhǔn)。雖然對于本案判決結(jié)果，被告人并未上訴，但是最高人民法院基于刑法的謙抑性要求認(rèn)為，本案不應(yīng)定罪處罰，故未核準(zhǔn)一審判決，并撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審。最終，本案一審法院宣告張某強(qiáng)無罪，切實(shí)保護(hù)了民營企業(yè)家的合法權(quán)益，將習(xí)近平總書記的指示和《產(chǎn)權(quán)意見》關(guān)于“以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題”的要求落到實(shí)處。

本典型案例對于指導(dǎo)全國法院在司法審判中按照罪刑法定、疑罪從無原則以發(fā)展的眼光看待民營企業(yè)發(fā)展中的不規(guī)范問題，具有重要的指導(dǎo)意義。

【基本案情】

2004年，被告人張某強(qiáng)與他人合伙成立個體企業(yè)某龍骨廠，張某強(qiáng)負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營活動。因某龍骨廠系小規(guī)模納稅人，無法為購貨單位開具增值稅專用發(fā)票，張某強(qiáng)遂以他人開辦的鑫源公司名義對外簽訂銷售合同。2006年至2007年間，張某強(qiáng)先后與六家公司簽訂輕鋼龍骨銷售合同，購貨單位均將貨款匯入鑫源公司賬戶，鑫源公司并為上述六家公司開具增值稅專用發(fā)票共計53張，價稅合計4457701.36元，稅額647700.18元。基于以上事實(shí)，某州市人民檢察院指控被告人張某強(qiáng)犯虛開增值稅專用發(fā)票罪。

【裁判結(jié)果】

某州市人民法院一審認(rèn)定被告人張某強(qiáng)構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，在法定刑以下判處張某強(qiáng)有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元。張某強(qiáng)在法定期限內(nèi)沒有上訴，檢察院未抗訴。某州市人民法院依法逐級報請最高人民法院核準(zhǔn)。

最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人張某強(qiáng)以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，某州市人民法院認(rèn)定張某強(qiáng)構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪屬適用法律錯誤。據(jù)此，最高人民法院裁定：不核準(zhǔn)并撤銷某州市人民法院一審刑事判決，將本案發(fā)回重審。該案經(jīng)某州市人民法院重審后，依法宣告張某強(qiáng)無罪。

案例索引：中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法刑核51732773號刑事裁定書。

此前相關(guān)依據(jù)和觀點(diǎn)梳理

1、2001年，最高法院答復(fù)福建湖北省高級法院請示的湖北汽車商場虛開增值稅專用發(fā)票一案中，經(jīng)向全國人大常委會法工委和國家稅務(wù)總局等有關(guān)部門征求意見，并召集部分刑法專家進(jìn)行論證，最高院審判委員會討論形成一致意見，主觀上不具有偷騙稅款的目的、客觀上亦未實(shí)際造成國家稅收損失的虛開行為，”不構(gòu)成犯罪([2001]刑他字第36號)。

2、2001年，最高法院答復(fù)福建省高級法院請示的泉州市松苑錦滌實(shí)業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票一案中，明確答復(fù)不以抵扣稅款為目的虛開行為，不構(gòu)成犯罪(法研[2015]58號)。

3、2004年，最高法院在蘇州市召開的《經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會紀(jì)要》對于“虛開增值稅專用發(fā)票罪”認(rèn)定達(dá)成共識：主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

4、2005年最高法院編輯并出版的《基層法院法官培訓(xùn)教材(實(shí)務(wù)卷)刑事審判》(高憬宏:現(xiàn)任天津高院院長;楊萬明：現(xiàn)任北京高院院長;)闡述，“行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款流失，不應(yīng)以虛開增值稅專用發(fā)票犯罪論處。”

5、2006年 刑事審判參考第49期 最高法法官牛克乾《虛開增值稅專用發(fā)票罪與非罪之認(rèn)定》觀點(diǎn)同上。

6、2015年最高法院研究室答復(fù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局，行為人主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。虛開增值稅專用發(fā)票罪的法定最高刑為無期徒刑，系嚴(yán)重犯罪，如將該罪理解為行為犯，只要虛開增值稅專用發(fā)票，侵犯增值稅專用發(fā)票管理秩序的，即構(gòu)成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責(zé)相適應(yīng)原則(法研[2015]58號)。

7、2016年11月16日，最高法法官姚龍兵在《人民法院報》發(fā)表文章《如何解讀虛開增值稅專用發(fā)票罪的“虛開”》，認(rèn)為：虛開增值稅專用發(fā)票罪，包括刑法第二百零五條第一款規(guī)定的虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪在內(nèi)，均要求有騙取稅款的主觀目的，如不具備該目的，則不能認(rèn)定為刑法第二百零五條之“虛開”行為，不能以該罪論處。

8、2017最新版 最高人民法院司法觀點(diǎn)集成 刑事卷Ⅱ 編者說明：實(shí)踐中，虛開增值稅專用發(fā)票案件的情況較為復(fù)雜，取證比較困難，需要仔細(xì)甄別、準(zhǔn)確認(rèn)定。一般說來，對于為虛增營業(yè)額、擴(kuò)大銷售收入或者制造企業(yè)虛假繁榮，相互對開或循環(huán)虛開增值稅專用發(fā)票等行為，由于行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款流失，不應(yīng)以虛開增值稅專用發(fā)票犯罪論處。無實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營的行為人既為他人虛開銷項(xiàng)發(fā)票，又讓他人為自己虛開進(jìn)項(xiàng)發(fā)票，應(yīng)當(dāng)按其中虛開數(shù)額較大的一項(xiàng)計算其虛開的數(shù)額，按銷項(xiàng)受票人已經(jīng)實(shí)際向稅務(wù)機(jī)關(guān)抵扣的數(shù)額，并扣除行為人已向國家繳納的稅款和退賠的款項(xiàng)，認(rèn)定其給國家造成損失的數(shù)額。

9、2004年，陳興良在《不以騙取稅款為目的的虛開發(fā)票行為之定性研究》一文中，認(rèn)為偷騙稅款應(yīng)該成為虛開增值稅發(fā)票罪成立的必要要件。