長久以來，全國各地未開展環境影響評價或者環境影響評價報告未經批準或備案就開工建設的違法行為屢禁不止。“未批先建”已成為困擾環境影響評價制度發揮效用的重要制約因素。
　　為解決這個問題，有關法律規定日趨嚴格。新修訂的《環境保護法》和《環境影響評價法》對“未批先建”違法行為都規定了嚴厲的法律責任，包括巨額罰款和行政拘留等法律責任都被明確寫進了法律之中。
　　法律修訂后，全國各地環保部門加大了對“未批先建”違法行為的懲處力度，一些建設單位被處以上百萬元甚至上千萬元的罰款，很多拒不改正違法行為的建設單位負責人被處以行政拘留的處罰。
　　2016年，原環境保護部在全國開展環境違法違規建設項目的排查和清理活動。全國各地共排查發現環境違法違規建設項目62.4萬個。據筆者統計，在這其中，“未批先建”違法項目共占環境違法違規建設項目總數的63%，大約39.9萬個。
　　近日，原環境保護部發布了《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環政法函〔2018〕31號），對全國各地環保部門查處“未批先建”違法行為的法律適用做出了統一明確的規定。其中較為引人注目的一條規定是：“‘未批先建’違法行為自建設行為終了之日起二年內未被發現的，環保部門應當遵守行政處罰法第二十九條的規定，不予行政處罰”。
　　該規定發布后，有很多人，包括很多環保一線執法人員都表示不解，認為這個規定放縱了環評違法行為，使很多具有“未批先建”違法行為的單位不能得到法律的處罰。筆者從以下幾個方面談談自己的看法。
　　原環境保護部做出該規定符合《行政處罰法》的要求，是依法行政的體現
　　《行政處罰法》第二十九條第一款規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。”之所以不對超過兩年未發現的違法行為實施處罰，其主要原因是維護行政管理秩序的穩定，防止對過于久遠案件的處罰而破壞業已形成的新的社會秩序。此外，處罰時效的規定還有利于促進執法機關在法定期間內做出處罰決定，提高管理效益。
　　從環評執法的實踐來講，要求環保部門清晰、及時掌握轄區之內所有“未批先建”違法案件的線索。但是對于各地基層環保部門的執法能力而言，也的確是非常困難的。目前，我國基層環境執法部門的執法能力還十分不足，執法人員和裝備配備與執法需求相比還不完全匹配。面對各地目前仍然存在的大量“散亂污”企業，基層環境執法力量顯得過于薄弱，難免存在“未批先建”行為已過兩年但仍然沒有被環境執法部門發現的案件。
　　因此，對于超過兩年未被發現的“未批先建”違法行為不予實施處罰，不僅是遵從《行政處罰法》關于處罰時效制度的規定，也是考慮我國目前環境執法能力現狀而做出的規定。
　　在討論中，也有一些執法者提出如果環保部門的執法人員故意在建設項目建設行為終了之日起兩年內不去查處建設單位的“未批先建”違法行為，是不是意味著這其中存在較大的法律漏洞，給了違法企業和失職懶政執法人員以可乘之機？
　　筆者認為，這種現象在實踐中的確有存在的可能性。但從嚴格適用法律的角度來講，這種情形一旦查證屬實，不應屬于“違法行為在二年內未被發現”的情形。
　　所謂“違法行為在二年內未被發現”，是指對于“未批先建”違法行為，環保部門在建設行為終了之日起兩年內確實未發現該違法行為的存在。如環保部門在兩年期間內未接到任何就該項目的群眾舉報線索，通過日常監督管理，環保部門也未發現該違法項目存在的線索等。如果環境執法人員已經知悉違法行為的存在而故意不去查處的，顯然不屬于法律所規定的“未發現”違法行為。因而在一些案件中如有上述類似情況出現的，仍應嚴格依據相關法律法規的規定對違法單位實施處罰。除此之外，還應當嚴厲追究對此負有監管責任的環境執法人員的法律責任。
　　不處罰不意味著環保部門可對違法建設項目放任不管，依法應采取的治理措施還是應當采取
　　《行政處罰法》關于處罰時效的規定僅適用于行政處罰行為。而根據《環境保護法》和《環境影響評價法》的規定，對于“未批先建”違法行為，除了應當實施罰款等行政處罰外，環保部門還可以責令其恢復原狀。
　　如果違法建設項目屬于國家明令禁止或淘汰的行業或產業，或者違法建設項目還存在其他違反法律禁止性規定、違反規劃的情形的，雖不能對建設單位實施罰款處罰，但該禁止的還是要禁止，該淘汰的還是要淘汰。如果違法單位主動提出補辦環境影響評價手續的，環保部門還是應當受理環評申請，依法做出審批決定。
　　總之，對于超過處罰時效的“未批先建”違法建設項目，除了不得對其做出處罰決定之外，法律規定的其他措施都應當貫徹執行，不得以超過處罰時效為由而放任不管。
　　不處罰僅是針對“未批先建”違法行為而言的，對于與“未批先建”相關聯的其他違法行為，如果未超過處罰時效的，則應當依法處罰
　　建設單位“未批先建”的目的不在于違法建設，而是違法建設之后的違法生產。建設項目未經過環境影響評價，其不可能經過環保設施驗收的程序，因而“未批先建”之后必然存在的違法行為是“未驗先投”。
　　由于建設單位從項目初始階段不重視遵守環境法律法規，所以在生產環節其污染物排放多半也不符合國家或地方規定的污染物排放標準，存在超標排放污染物的可能性。缺乏環境影響評價的基礎，建設單位也不可能依法獲得排污許可證。因此，排放大氣或水污染物的“未批先建”單位在生產環節也必然會違反法律關于排污許可制度的規定。
　　這些違法行為都是與“未批先建”相關聯的違法行為，“未批先建”違法行為的處罰時效自建設行為終了之日起計算兩年，而以上這些關聯違法行為的處罰時效則不受“未批先建”處罰時效的影響。
　　因此，對于超過處罰時效的“未批先建”違法行為，環保部門雖不能對其實施處罰，但仍應當依法對上述關聯違法行為予以處罰，且應當對上述并存的若干關聯環境違法行為合并處罰。
　　總之，對于超過兩年處罰時效的“未批先建”違法行為不予處罰，不意味著法律對其違法生產行為的認可或縱容。相反，環保部門應當依法行使職權積極督促建設單位改正違法行為，并對建設單位存在的其他環境違法行為實施處罰。
　　作者單位：江蘇省蘇州大學王健法學院
　　■小資料
　　《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》規定：
　　二、關于“未批先建”違法行為的行政處罰追溯期限
　　（一）相關法律規定
　　行政處罰法第二十九條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”
　　（二）追溯期限的起算時間
　　根據上述法律規定，“未批先建”違法行為的行政處罰追溯期限應當自建設行為終了之日起計算。因此，“未批先建”違法行為自建設行為終了之日起二年內未被發現的，環保部門應當遵守行政處罰法第二十九條的規定，不予行政處罰。