英國2006年修訂的〈《肖費信貸法》仍然規定了對最高利率的限制，并授權法院可以對此提供司法救濟。

　　向來以貿易自由自居的香港也對民間借貸利率規定了限制綜合來看，在我國目前的條件下，不能盲目地放開民間借貸市場，而應通過立法直接規制民間借貸利率，并設置合理的利率上限。

　　（二）合理規定利率上限對利率水平的限制關系到借貸雙方的權益，無疑是民間借貸制度中最核心的內容。民間借貸利率與政府對產品的定價不同，相關立法不是干預借貸雙方在法律限度內對利率的自由協商權，而是防止放貸人乘人之危或利用優勢地位損害借款人的正當利益《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數）。”

　　人民銀行公布的金融機構人民幣貸款基準利率按期限劃分為5個檔次，這里的同類貸款利率實際上是指同期同檔次貸款利率。

　　在已有的立法先例中，香港特別行政區的〈放債人條例》第24條規定：任何人（不論是否為放債人）以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。第25條規定：關于任何貸款的還款協議或關于任何貸款利息的付息協議，如其所訂的實際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。由此可見，香港地區實際上是規定了兩個不同層次的利率限制，違反不同層次的利率限制承擔不同性質的法律后果。我國臺灣為防止民間借貸中出現重利盤錄！！《民法典》第參見張為華《美國消費者保護法》，中國法制出版社2000年版，第124《舊約出埃及記》第22章第25節中說“如果你借錢給我的人民，就是與你們在一起的窮人，你對待他們不可像放債的人一樣，不可在他們身上取利。”

　　參見陳志武《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，第102《重慶打黑挖出黑色產業鏈高利貸達財政收入1/3》，載《經濟報》2009年8月24曰頭版。

　　205條規定：約定利率超過周年20%者，債權人對于超過部分之利息，無請求權。

　　在美國，對高利貨的規制也非常復雜，主要由各州法律規定。部分州對利率管制采取了較為自由放任的態度，允許借款人和放貨人協商達成任何利率，如特拉華州以及南達科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利貨法。在限制最高利率的各州立法中，對最高利率的限制通常取決于以下幾個因素：⑴貨款用途；⑵貨款的種類；⑶放貨人的種類；⑷發放用于特定用途的貨款。最高利率通常是一個固定利率，也可能是取決于某些指數的浮動利率，如聯邦儲音委員會的貼現率。紐約州的高利貨界限通常為年利率16%；華盛頓州高利貨通常的界限為年利率12%，或者合同簽署前一個月聯儲26星期國庫券初次拍賣報價利率加4個點，取兩者中較高者；密西西比州高利貨界限為年利率10%，或者為聯邦儲音利率加5個點，5000美元以上的商業貨款不受高利貨限制；阿肯色州非消費性貨款的高利貨界限為聯邦儲音利率加5個點，對于消費信貨高利貨通常界限為年利率17%.雖然美國的國會一般情況下不會介入利率限制，但也有例外，如針對發薪曰貨款，* 2006年10月美國國會專門通過了法律，規定向軍人及其撫養人員發放的消費貨款年利率不得超過36%.利率本質上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上有很強的技術性，不僅需要考慮生產性資本和消費性資金的收益率，還需要考慮包括投資回報本身的風險性、契約執行的情況等因素，因此，有學者不贊成規定一個確定的利率限制*對于高利貨的標準，如果規定得過高，則達不到公平保護借款人的目的，超過社會平均利潤率后，貨款的償還客觀上存在信用風險。過高的利率也可能誘發道德風險，有的借款人為償還貨款可能不惜鋌而走險，從事違法暴利行為。另一方面，如果對高利貨的標準規定得過低，可能會出現兩個結果：一是借款人在市場上得不到足夠的信貨，信貨供給出現短缺；二是民間借貨從地上轉向地下，為補償法律風險的成本，實際利率可能進一步走高。從現實經驗來看，出現第二種情況的可能性更大，我國廣泛存在的地下錢莊就是很好的例子。最高人民法院的司法解釋將利率限定為不超過中國人民銀行規定的基準貨款利率的4倍，根據人民銀行確定的一年期利率，4倍限額大約在21-25%之間，折算成民間利率大約接近2-3分。隨著人民銀行對利率的上調，4倍限額也可能會達到30%左右。根據我國民間借貨的實際情況，民間借貨利率一般在2分至5分之間，生產性借貨超過3分就屬于比較高的利率了。如果是隔夜拆借或者幾天內的拆借，其利率折算成月利率就會顯著高于上述水平。當然，地區、季節、貨幣政策及法定基準利率水平等因素，都會對民間借貨的具體利率產生影響。例如2008年執行從緊的貨幣政策，導致各地民間借貨利率水漲船高。另外，通貨膨脹對利率的走勢也有重要影響。因此，上述因素都應在確定民間借貨利率上限時予以考慮。

　　（三）完善高利貸法律責任制度高利貨行為的危害性很大，從微觀角度看，擾亂公民正常的生活秩序，導致借款人陷入債務深淵而無法自，收債過程往往伴隨著恐嚇、欺詐、暴力等非法行為，容易滋生犯罪；從宏觀角度看，擾亂了國家正常的金融秩序，影響金融安全、社會穩定及國家宏觀政策的執行。美國次級貨款產品中的可調整利率抵押貨款雖然還不是嚴格意義上的高利貨，但足以證明利率過高會對金融秩序與金融穩定造成危害。

　　盡管高利貨有著諸多危害性，但從最高人民法院《借貨意見》第6條有關民間借貨利率的規定來看，現行法律對發放高利貨當事人不具有真正的懲罰性。在司法實踐中，對發放高利貨基本上是聽之任之，僅僅不保護其4倍以外的利率。這樣一來，高利貨發放者的違法成本幾乎為零，可以任意約定高利率，其后果最多是超過的部分不予保護。盡管進入司法程序的民間借貨案件近年來大幅增加，但是與實際發生的民間借貨包括高利貨相比，仍然很少。也就是說，不少高利貨合同實際上由借款人履行了，借款人發薪曰貸款是一種短期無擔保貸款期限很短，名義利率和實際利率差異巨大。

　　參見前引，第101-102頁。

　　的合法利益并沒有通過司法程序獲得應有的保護。

　　另一個現象也應引起關注，在實踐中，多數民間放貸人為規避法律對民間借貸利率的上限規定，采取各種方式、手段掩蓋高額利息，從而使借貸利率形式上符合法律規定如預先將利息在本金中扣除，即借款人實際獲得的借款低于借條中的本金（差額部分為利息），這樣使得借款人在訴訟中處于了非常不利的地位，很難證明高利貸的存在。此外，由于銀行貸款政策“嫌貧爰富”和中小企業融資需求不斷增長，加之民間資金充裕，催生出民間融資市場的職業化，出現了一些職業的貸款人和中介人。這些職業貸款人和中介人往往與當地的黑社會、準黑社會往來密切，依靠其背后力量威脅、恐嚇借款人，阻止其通過司法途徑維護權益。

　　從美國和香港的經驗來看，利用刑事手段打擊高利貸是其共同的立法選擇。香港地區做債人條例》設定了兩個高利貸界限，對于不同層次的高利貸規定不同性質的法律責任。違反該條例第24條（年息60%的實際利率），即屬犯罪，任何貸款的還款協議或關于任何貸款利息的付息協議，以及就該協議或貸款而提供的保證，不得予以強制執行。此外，任何人犯本條所訂罪行U）年第82號第33條修訂）。相比較1994年之前的文本，修訂后的條例大幅提高第24條所規定的最高懲罰限度，由最高“監禁兩年和罰款10萬元”增至最高“監禁10年和罰款500萬元”。2001年至2005年期間，香港根據《放債人條例》第24條就高利貸提出檢控的個案數目分別為26件、18件、1件、28件及10件。違反該條例第25條規定（即所訂的實際利率超逾年息48%），單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。在香港禁止高利率放債的雙層法律規制架構中，把利率管制水平分別定為年利率60%和48%，是香港當時良好的商業慣例和其它司法管轄區（例如英國）的法例而決定的。香港特區政府認為從執法的角度而言，第24條大體上可有效逼止在香港進行的高利貸活動。*在美國，國會認為其根據《憲法》第一章第八節“州際貿易條款”有權監管私人交易中的利率問題，但美國國會并沒有劃定高利貸的具體范圍，而是通過〈反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了各州層面，違反州高利貸法的法律后果通常具有懲罰性，即處罰金額超過所收取的利率與高利貸之差。

　　具體的處罰各州的規定不盡相同，但是通常都包括罰沒已收取的利率或者按利息的倍數罰款。在某些情況下，高利貸還會導致整個貸款合同不得執行、放貸人承擔刑事責任等。

　　民間借貸立法可借鑒香港〈放債人條例》的立法經驗，設置兩個利率限制標準，不同程度的違法行為承擔不同的法律責任，建立梯級過渡性的雙層法律責任制度。這樣既可以起到打擊和逼制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現法律責任的梯級過渡。

　　首先，國外及香港地區的立法經驗，考慮目前民間借貸的實際利率水平，設定一個明確的年利率（如36%）作為追究高利貸放貸人刑事責任的標準。超過該限度的放貸屬于嚴重高利貸范疇，應當受到行政或刑事處罰。其次，保留目前的規定，即民間借貸不得超過人民銀行規定的基準貸款利率四倍。

　　超過該界限但尚未達到嚴重高利貸年利率的，除法律另有規定外（如嚴重通貨膨脹時適用情勢變更原則），不得訴求法院執行該借貸合同及其附屬擔保合同，通過民事責任逼制此類高利貸。這樣規定有充分的法理依據，人民銀行通常會根據宏觀經濟的發展和通貨膨脹情況及時調整利率水平，其公布的基準利率大致反映了當前資金的價格，4倍范圍內的利率基本上可以補償民間放貸人所承擔的機會成本和風險。以目前試點的小額貸款公司為例，其經營狀況表明，3倍左右的利率已經基本上覆蓋了風險，總體上實現了盈利。在有關小額貸款公司后續發展問題的討論中，也鮮見有關放開利率的呼聲，而多集中*參見香港立法會十題《放債人條例》，006年11月22曰在立法會會議上何俊仁議員的提問和財經事勞及庫勞局局長馬時亨的書面答復。http*/年3月22曰訪問。

　　于貨款的后續資金來源、胯區域經營、稅收優惠政策等方面。20 -30%的利率水平與我們的民間借貨實際利率也基本上相差不多，如果民間借貨能夠獲得法律的有效保護，其風險水平事實上還會降低。因此，盡管有不少學者主張廢除對民間借貨四倍利率的限制，但我們認為目前有關民間借貨利率的規定是適當的，立法上應當堅持。

　　總的來看，利率水平的確定是一個應當能夠實現雙派的選擇，借款人和放貨人是一個矛盾體，雙方利益的最大化應當以考慮對方的可持續發展為前提，殺雞取卵式的、掠奪性的高利率并不可取，不顧草根規則的存在，任意壓制民間借貨利率也難以達到從法律上規范民間借貨的目的。同時，立法應當始終固守法律的正義性，從實際出發充分考慮借款人在民間借貨中的弱勢地位，以及民間借貨特別是有組織的民間借貨易滋生犯罪的事實，汲取中國古代、美國、香港的立法經驗，限制民間借貨的最高利率，維護資金融通的公平秩序。

　　四、關于民間借貸區域的限制大多數民事性民間借貨并不涉及區域限制問題，而對于具有經營性質的商事性民間借貨，區域限制則成為影響民間借貨的優勢功能、規模經濟與風險集中度的重要因素。在小額貨款公司的試點過程中，參與試點的公司希望擴大經營的地域范圍，一些地方政府將允許胯區域經營作為對貨款公司的獎勵。

　　也有省份明確規定小額貨款公司不得胯區域經營（一）區域限制與民間借貸的優勢功能不少認為民間借貨源自于金融抑制。麥金農和爰德華肖在對發展中國家的經濟發展過程進行分析后，提出了著名的“金融抑制”理論，認為金融抑制使部分經濟主體的融資需求無法通過正規金融渠道獲得滿足，民間借貨由此而產生。但民間借貨在一些發達國家如美國、英國、澳大利亞等也非常發達，而且這些國家都有專門規范民間借貨的法律。以美國為例，美國的非吸收存款類金融公司種類包括消費金融公司、商業金融公司和銷售金融公司（也叫承兌公司）。據美聯儲的統計資料，截止2010年初，美國國內金融公司應收帳款余額為14194億美元，資產總額為19368億美元。由此可以看出，金融壓抑并不是民間借貨存在的根本原因。美國范德比爾特大學教授CliveBell等人在20世紀末從需求和供給兩方面解釋了非正規金融產生的條件。由于正規金融機構金融產品供給的不足，因此對金融產品的超額需求便“溢出”到民間借貨市場，這從需求方面解釋了民間借貨存在的原因。同時，在現有條件下，民間借貨在信息、擔保、交易成本等各個方面均具有正規金融無法比擬的優勢，因此有能力供給部分金融產品以彌補正規金融供給不足造成的缺口，這就從供給方面解釋了非正規金融的產生。

　　在現實的經濟活動中，民間借貨具有“人格化金融”的特點，以“熟人關系”作為交易及契約執行的基礎能夠憑借各種人緣、地緣關系更有效地收集中小企業的“軟信息”，在向中小企業提供貨款方面具有獨特的信息優勢。這種信息優勢正是其廣泛存在的根本性原因，而金融抑制不過是一個強化因素。*以浙江某商業銀行小額貨款營銷的成功經驗為例，歸納其做法可以發現，利用地域及信息優勢是其成功的重要原因。經營者認為本土化的客戶經理非常關鍵，他們充分發揮地緣、親緣、人緣的優勢，憑參見張建華等《中國農村多層次信貨市場問題研究》，經濟管理出版社2009年版，第29《內蒙古自治區小額貨款公司試點管理實施細則》第22條規定，具備一定條件的小額貨款公司可跨旗縣、盟市設立分支機構。

　　參見美R.I.麥金農《經濟發展中的貨幣與資本》，盧驄譯，上海人民出版社1988年版，第78 -82頁；黃達，《金融學》，中國人民大學出版社2003年版，第764參見前引，第120頁。

　　借親朋好友、老師同學、客戶熟人等關系，從側面對小企業主的家庭歷史、道德品質、經營狀況等信息深入了解，從而擺脫了對財務報表的過分依賴，解決了信息不對稱的難題，已累計向四萬余家小企業發放了超過800億元的貸款，不良貸款率僅為0.7%（2010年初我國國有商業銀行不良貸款率為1. 80%，城市商業銀行不良貸款率為1.30%，農村商業銀行不良貸款率為2.76%）。在對貸款的監督過程中，民間借貸的信息優勢有利于貸款人能夠較為及時地把握貸款按時足額歸還的可能性。

　　除信息優勢外，民間借貸的交易成本優勢也是其得以存在的重要條件。民間借貸經營者的監管負擔較輕，組織機構本身小巧靈活，業務的技術性并不強，操作簡便，對參與者的素質要求不高，合同的內容簡單而實用，契約執行也往往通過民間習慣得以實現，避免了通過正規法律途徑進行訴訟所需的高昂費用和時間成本。

　　民間借貸的上述兩大優勢功能與其經營的地域范圍有著密切的關系。具體，民間借貸只有在一定范圍內才具有信息優勢和交易成本優勢，一旦超越一定的范圍，離開了（二）區域限制與民間借貸的規模經濟規模經濟又稱“規模利益”，指在一定科技水平下生產能力的擴大使長期平均成本下降的趨勢，即長期費用曲線呈下降趨勢。上述定義具有普遍性，銀行業規模經濟便由此而來。民間借貸的單一客戶貸款規模較小，盡管近幾年司法實踐中民間借貸的總金額和單筆金額越來越大，糾紛涉案標的額成倍增長，但與商業銀行動輒干萬甚至上億的單一客戶貸款規模顯然無法比擬。雖然在同等條件下民間借貸比正規金融機構的交易成本更低，但就其自身經營規模來看，民間借貸成本還是比較高的，無論是貸前調查還是貸后追蹤，都需要做大量的工作，民間信貸機構如果沒有規模效應，就很難持續發展。

　　本質上看，限制胯區域經營的確存在一定程度上的金融抑制，不僅民間借貸存在這樣的問題，銀行業機構也遭遇過同樣的難題。20世紀90年代以前美國對銀行業同樣實施嚴格的地域限制《麥克法登法》（McFaddenAct）禁止銀行胯州經營，銀行和儲貸協會只能在一個州開設分支機構。直到1994年美國國會通過了埋格一尼爾銀行胯州經營與胯州設立分支機構效率法》，才基本上掃除了銀行在胯州擴張方面所受到的種種限制。美國眾議院在審議該法案的報告中指出：消除這些限制，將會帶來大量的好處：（1）使銀行有機會進行更有效的建構，剔除重復性的職能，并降低費用；（2）可以推動建立更安全和更穩健的銀行體系；（3）可以給客戶提供更大的方便；（4）通過使金融機構能夠進入目前沒有實現芫全竟爭的市場，有利于促進信貸市場的竟爭。*美國眾議院放開銀行業胯州經營的上述理由同樣可以適用于放開民間借貸的地域限制，如增加竟爭降低費用、便利兼并等，這些理由很大程度上反映了規模經濟的要求。但是，我們也要看到，長期費用曲線的下降不是無限的，現實中也存在著規模不經濟的現象。規模不經濟則是指公司因規模擴大而導致公司利潤率降低的情況。也就是說，在規模經濟與不經濟之間存在一個臨界點，在臨界點內，呈現規模經濟，反之，則為規模不經濟。有研究發現，銀行的資產從10億美元增加到100億美元時，可以獲得規模經濟，但從100億美元增加到1000億美元時則幾乎很少能獲得這種規模經濟。

　　民間借貸也有這樣一個問題，因其具有自發性、民間性等特點，在一定范圍內，規模越大業務量就越大，相應單位成本費用通過分攤會減少，信譽的外溢效應也較為明顯。但是超越特定的地域范圍后，其規模優勢可能因其比較優勢的喪失而呈現迅速下降趨勢。尤其當其規模超越其管理能力時，規模越大可能效率越低。

　　參見前引，第141-142頁。

　　*參見布魯姆等著《銀行金融服勞業勞的管制案例與資料》，李杏杏等譯，法律出版社2006年版，第462頁。

　　參見史紀良主編：《銀行監管比較研究》，中國金融出版社2005年版，第188頁。

　　（三）區域限制與民間借貸的風險集中度我國商業銀行貨款的集中度風險相對比較高，對中小銀行而言，主要表現為客戶集中度風險和區域集中度風險。為了降低這種風險，銀監會于2006年和2009年分別頒布了〈城市商業銀行異地分支機構管理辦法》、《關于中小商業銀行分支機構市場準入政策的調整意見（試行）》放松了銀行胯區域經營的限制，不再對股份制商業銀行、城市商業銀行設立分行和支行規定統一的營運資金限制，由各股份制商業銀行、城市商業銀行根據業務發展和資本管理需要統籌調節及配置。規定出臺后，南京銀行寧波銀行等多家城市商業銀行異地開設分支機構的申請被批準。

　　民間借貨與銀行的信貨業務在某些方面并無二致，民間放貨機構的貨款集中于某一區域也會面臨如同銀行貨款集中的風險。經營范圍界定在一個縣（區）的貨款人，其業務必然與當地中小企業的經營緊密相關，一旦當地中小企業面臨市場沖擊（如浙江紹興的紡織業），貨款風險就會急劇上升，從而威脅到放貨人的可持續經營。從現有的經驗看，這種風險特別容易集中在沿海一些出口導向型地區以及內地的資源富集型地區。從規避風險集中的角度來看，胯區域經營又是必要的，但也同樣存在一個度的問題，否則，民間借貨機構因地域擴大而喪失地緣信息優勢又會使其風險從另一個方面凸現出來因此，民間借貨的專門立法必須恰當處理好這一對矛盾。

　　（四）按照審慎監管原則規定民間借貸的區域限制結合上述三個因素的考慮，筆者認為，完全禁止民間借貨機構胯區域經營不利于其可持續經營，芫全放開區域限制會誘發風險。考慮到民間借貨在一定區域范圍內的地緣信息優勢，民間借貨經營地域的拓展不宜過于匆忙，應按照審慎監管的原則，比照滴業銀行法》第19條、20條、21條、22條的有關規定，適當規定胯區域經營機構的營運資金、管理人員等要求。同時，為體現審慎經營與監管的要求，相關立法應當明確規定商事性民間借貨胯地域經營的一些約束條件，如規定民間借貨主體在開業經營的三年內無重大違規、連續盈利等，保障民間借貨穩定與可持續的發展，增強我國經濟發展的內生動力。

　　五、關于民間借貸資金來源的限制對于民間借貨的資金來源問題，以前理論界討論得較少，但隨著民間借貨制度化試點（小額貨款公司試點）的推進，這個問題顯得頗具實務性，并成為業界關注的焦點問題。禁止吸收公眾存款是民間借貨資金來源的“紅線”，不容越過，否則就等于放棄了對銀行類機構的監管，難免危及金融安全。在堅守這個紅線的前提下，應當創新民間借貨資金來源制度，促進民間借貨的健康和可持續發展，提高金融市場的整體效率。

　　（一）建立商業性民間借貸經營者負債融資制度雖然民間借貨不能通過吸收公眾存款的渠道擴大放貨資金來源，但是作為資金密集型行業的商事性民間借貨經營者必須通過適度負債融資才能保障持續經營。

　　首先，如果僅僅允許其使用資本金放貨，意味著其財務資源的嚴重浪費。在金融資產的經營中，杠桿率高低與經營效率和安全有著密切的聯系美國次貨危機爆發前，華爾街五大投行的杠桿率高達30倍左右，意味著他們的資產價值只要出現3.33%左右的下降，理論上就可能面臨破產清算。危機爆發后美國的金融機構正在經歷痛苦的“去杠桿化”過程。但是絕對禁止金融機構負債同樣是不可能的，民間借貨也不例外負債經營的關鍵是控制適度的杠桿率，反之則過猶不及。在禁止其負債的情形下杠桿率為零，但勢必造成嚴重的財務資源浪費。一般認為，企業在資產負債率為50 -60%時仍然可以處于比較穩健的經營狀態，銀行類機構由于更多地依靠負債獲取資金來源，其資產負債率可以更高一點。

　　以中國工商銀行和中國農業銀行為例，截止2010年9月30日，工商銀行的資產負債率94.34%，農業銀行資產負債率94.78%.商事性民間借貨作為資金密集型行業，其資產負債率應當高于普通企業。

　　參見中國工商銀行和中國農業銀行2010年第三季度報告。

　　其次，如果沒有一個正常的融資渠道，民間融資就可能會轉為地下，進而尋找其它途徑，包括非法吸收公眾存款及其它非法集資行為，與民間借貸規范化、陽光化的方向背道而馳，監管機構無法掌握民間借貸的資金流向，并導致國家稅收流失。

　　最后，有限度地放開民間借貸的銀行批發資金融資渠道有利于培育商業銀行貸款零售商，分散銀行信用風險，構建多層次貸款渠道。依賴大客戶是銀行經營過程中很普遍的現象，容易導致風險過于集中，允許銀行將資金批發給民間借貸經營者，可以使銀行通過信貸配給方式甄別出優質的企業來，不失為解決這一問題的有效方法。民間借貸機構作為資金中介，可以發揮其熟悉當地市場、專營小額信貸、監管負擔較輕及貸款手續簡便等諸多優勢，有利于改善貸款的結構。此外，銀行作為批發者將資金交由民間借貸經營者發放，民間借貸經營者再將資金分成若干小份，發放給不同的借款人，相對于由銀行發給單一客戶而言，明顯分散了信貸風險。在現實中，無數小額借款人同時違約的概率極小甚至不會存在。因此，通過立法建立民間借貸經營者融資渠道制度，對于分散銀行風險及促進商事性民間借貸可持續發展都具有積極意義。

　　（二）規定商事性民間借貸經營者的融資渠道如何規范商事性民間借貸經營者的融資渠道，是民間借貸立法中不能忽視的一個要點。

　　首先，應當在立法上明確“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸的界線《商業銀行法》第81條及法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪。但何謂“公眾”、何謂“存款”，認識上存在很大爭議。合法的民間借貸在實踐中與“非法吸收公眾存款”糾結不清，比較著名的案例如“孫大午非法吸收公眾存款案”，反映出我國法律制度存在明顯的缺陷。因此，準確界定非法吸收公眾存款罪的內涵和外延對于活躍民間融資以及豐富民間借貸經營者的資金來源，具有重要意義《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”，應當結合行為人吸取資金的方式才能恰當確定。*實踐中，借款人往往從一定范圍內的人員如職工、親友等處募集資金，這些人是否屬于“公眾”范疇，亟待在立法上加以明確。在實踐中，司法機關對此進行了有益的探索。2008年浙江省高級人民法院、人民檢察院、公安廳聯合下發的〈關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》在區分民間借貸與非法吸收公眾存款的標準上有兩點值得關注：第一，融入資金的對象是否為不特定對象（即所謂的公眾）沒有成為非法吸收公眾存款罪的構成要件中的充分條件；第二，企業資金的用途成為是否構成非法吸收公眾存款罪的關鍵要件，為生產經營活動所需籌集資金一般不認定為構成非法吸收公眾存款罪。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應該是從資本、貨幣經營的意義上理解。只有在這個意義上去理解“存款”，才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。相對商業銀行法及刑法的規定，浙江省司法部門與公安部門的紀要更具有現實性和針對性，是一種有益的改革嘗試。2010年11月22曰由最高人民法院發布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。這一解釋雖然發展了民間借貸制度，但因不屬于正式的法律淵源，而且僅僅適用于刑事處罰，沒有將籌款用途考慮在內，對民間借貸發展的推動較為有限。因此，建議有關立法及法律適用機構應結合籌款（融入資金）目的界定非法吸收公眾存款行為，對于民間借貸經營者向不特定對象吸收資金從事發放貸款、買賣證券、融資租賃等專屬金融業務，可以納入“非法吸收公眾存款”的范疇，對于企業確因生產經營需要的借貸應歸入合法的民間借貸，避免因打擊面過競而累及合法的民間借貸。

　　參見徐忠、張雪春、沈明高、程恩江：《中國貧困地區農村金融發展研究》，中國金融出版社2009年版，第255參見黃德海、張富榮、羅真《何為“向社會不特定對象吸收存款”，一非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限》，參見中其次，在商業原則下，應逐步放開商事性民間借貨經營者向銀行、保險機構融資的渠道。目前有關規定允許小額貨款公司從銀行業金融機構融入資金，但有兩個限定條件：一是不得超過資本凈額的50%；二是不能從兩個以上的銀行業金融機構融入資金。由于小額貨款公司尚處于試點階段，對于其風險的認識還缺乏足夠積累，因此暫時開了一個小口子，盡可能按照謹慎原則操作。在積累一定經驗后，建議可以逐步放開民間借貨經營者向商業銀行、保險公司的融資率上限，為民間借貨提高融入資金的來源。

　　再次，在風險可控的前提下，對于專門或主要服務“三農”的民間借貨經營者，應當適當給予政策性金融資金支持。民間借貨經營者中的一部分是面向“三農”、微型企業、下崗職工等金融弱勢群體的。

　　如目前試點中的小額貨款公司，當前經營的大部分業務是國有商業銀行主動撤離和不愿介入的領域。

　　這些領域利潤小且風險大，如美國、泰國的法律要求存款類機構對弱勢群體進行放貨、投資、服務，監管機構負責對此進行考核。我國目前還沒有類似的專門法律或者強制性規定，新《公司法》第5條在肯定公司追求股東價值最大化的同時，強調了公司的社會責任，但這個條款缺乏操作性，難以落實。雖然我國有政策性銀行，但從實際效果看，對“三農”的支持與社會的期待有很大差距。為拓競商事性民間借貨經營者的資金來源，改進政策性金融的運行方式，可以考慮在政策性金融中拿出一部分資金，包括政策性銀行發行金融債券募集的資金、人民銀行的支農再貨款或者其他財政扶持資金等，借給那些從事弱勢群體金融服務的商事性民間借貨機構使用。這一立法舉措還有另外一個重要意義，即為政策性金融領域引入了適度的竟爭機制，有利于提高政策性金融資源配置的效率，是一舉兩得的制度安排。

　　最后，前瞻性規定商事性民間借貨人發行商業票據、股票、債券、吸收非金融類企業的大額存款、資產證券化等融資渠道。客觀地說，我國資本市場并不缺錢，民間資本高達數萬億，從長遠來看，隨著我國金融市場的不斷發展和金融工具的不斷創新，可以借鑒發達國家如美國的經驗，通過市場融資的方式解決民間借貨經營者的資金來源問題。商事性民間借貨經營者可以通過發行商業票據、股票、債券、資產證券化或資產轉讓等模式，在資金市場主動融資負債。這樣有利于形成多層次的融資市場和多元化的融資渠道，促進金融市場的有效竟爭。另外，我國香港地區實行金融牌照分級制，接受存款公司可接受10萬港元或以上、最初存款期最少為3個月的存款，存款利息沒有最高額限制，但是吸收公眾存款則必須獲得銀行牌照。這個做法實際上是保留了對公眾存款最嚴密的監管，而對大額存款的管制相對較松，在我國的民間借貨立法中，這一經驗很值得。

　　（責任編輯：王莉萍）