核心提示：　　民間借貨規制的重點及立法建議岳彩申內容提要解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創新形成制度激勵，引導金融資源優化配置民間借貸立法應當采用自然演進與建構相結合、一般規范與分類規范相結合的多層次

　　民間借貨規制的重點及立法建議岳彩申內容提要解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創新形成制度激勵，引導金融資源優化配置民間借貸立法應當采用自然演進與建構相結合、一般規范與分類規范相結合的多層次立法體系。在重點借鑒美國、英國、香港地區及我國古代相關立法經驗的基礎上，結合當前人民法院的司法實踐和我國小額貸款公司的試點情況，應當盡快修改相關法律并制定專門性法律文件。民間借貸的專門立法應當只對那些以營利為目的且專門從事借貸業務的機構和個人的商事借貸行為進行規范，重點是對主體準入、放貸利率、經營區域、放貸人的資金來源等加以規范。

　　經過30多年的改革開放，中國正在從資本窮國變為資本大國，民間借貨規模和影響迅速擴大成為社會關注的焦點問題。2010年5月國務院發布的〈<關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》和2010年10月中共中央公布的〈關于制定國民經濟和社會發展第十二個五年規劃的建議》，都明確鼓勵民間資本進入金融領域。在轉變經濟發展方式的背景下，迫切需要芫善民間借貨的法律體系，保護民間資本所有者的正當權利，引導民間金融資源優化配置，提升經濟發展的內生動力。本文嘗試從立法的角度探討相關爭議，為民間借貨立法提供理論上的分析和對策性建議。

　　一、關于民間借貸規制的路徑和模式有關規制民間借貨的立法雖然討論了很多年，但有兩個基本問題一直沒有解決：一是哪些民間借貨行為應納入法律規制的范圍，即法律規制民間借貨的邊界如何確定；二是應當由哪些法律規制民間借貨，以及是否應當制定統一規范民間借貨的法律文本。前一個問題的核心是法律上如何確定規制民間借貨的范圍，后一個問題的核心則是如何選擇民間借貨的立法路徑和模式。如何解決這兩個問題，決定了民間借貨立法的基本思路、目標和體系。

　　（一）選擇重點規制的路徑是否應當制定一個專門規范民間借貨的法律文件以及如何建立規范民間借貨的法律體系，理論上一直存在爭議，立法上始終搖擺不定。解決這一爭議的關鍵在于恰當區分民間借貨的種類和性質，再根據民間借貨的不同種類及特點選擇相應的立法策略和規制路徑。從法理上，民間借貨是放貨人讓渡一定時間的資金使用權，到期后借款人還本付息的行為。也有學說認為貨幣一旦交付就轉移了所有權轉移，即所有與占有一致原則。①理論上對民間借貨的劃分有多種方法，不以營利為目的有償或無償轉讓資金的行為應當認定為民事行為，一般公眾在生活中發生的民間借貨多屬民事行為。但以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，具有了商事行為的性質。如果某一自然人、法人（銀行業等金融機構因有專門法律規定不在此討論）或非法人組織將發放貨款作為一種經營活動時，則具有營利性和反復性，應屬商事行為。民間借貨行為性質的這種多重性不僅決定了相關立法的多層次性和復雜性，*西南政法大學教搜，博士生導師。

　　參見劉保玉《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第242-243頁。

　　而且也成為選擇規制路徑的基本依據。

　　從金融制度變遷規律看，我國民間借貸目前處于從市場化顯性信用階段向規范化合法信用階段轉變的過程中，但并不是所有的民間信用形式都能夠或適合納入法律體系加以規制，一些地區的小規模民間借貸組織更適合以民間形式存在，以滿足不同人群的融資需要。②從立法設計的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內的這種立法范例迄今極為少見。因此，規制民間借貸的立法不宜選擇全面規制的路徑，而應當采取重點規制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規制即可。根據這樣的思路，規范民間借貸的立法體系應當是一般性規制與專門性規制相結合的多層次立法體系。在多層次的立法體系下，根據借貸行為、借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普通法律、相關主體法律及專門的民間借貸法律進行分別規制的模式。根據我國金融市場的結構和法制現狀，規范民間借貸的專門立法應當重點規制那些以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人所進行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準入、借貸利率、借貸地域等加以規范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權利義務，不會對其它人的利益產生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規范即可，無需引入過多的國家干預，也不需要再制定專門的法律加以規定。

　　（二）采用分類規制的模式對于以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的借貸行為，不宜采用由一部法律進行全面規制的模式，而應當區別不同情況采用分類規制的立法安排：（1）對于私募基金，因其與一般直接融資不同，主要投資領域為證券市場中的股票和債券，而不是直接投向實體經濟或解決人們的生活所需，故應將其納入資本市場法制體系加以規制；③（2）對于間接融資中具有合作金融性質的合作基金會與金融服務社等，其性質和功能定位于民間的互助，應通過制定專門的合作金融方面的法律制度加以規范，如銀監會制定的《農村資金互助社管理暫行規定》等。隨著城鄉統籌的發展和城鄉經濟社會一體化的推進，有關合作金融的立法應當擴大調整范圍；（3）對地下銀行（私人錢莊），因其脫離了法律的控制可能會積累很高的風險，故應設定合理的準入條件，將其納入銀行類金融機構體系，實施正式和有效的監管。

　　銀監會出臺〈《村鎮銀行管理暫行規定》大致就是這樣的路徑*4）對于專門從事貸款業務而不吸納存款的金融機構，如財務公司、貸款公司等，應根據其性質不同，由專門的法律制度加以規范，如銀監會頒布的〈企業集團財務公司管理辦法》、《貸款公司管理暫行規定》等。

　　上述四種民間借貸因具有特殊的法律性質，由相關主體法進行規范更為適當，專門的民間借貸立法不宜規定這些主體的借貸行為。按照分類規制的方式，規范民間借貸的法律規范體系應包括三個部分：（1）民法通則、合同法等普通民事法律，規范非專門性的私人借貸行為*2）相關主體法，規范特殊的民間借貸機構的借貸行為；（3）專門的民間借貸法，規定以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的借貸行為。本文所討論的民間借貸立法問題主要是針對第三個部分。

　　在民間借貸立法中，以營利性為標準將民間借貸劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，是設計和檢討我國民間借貸立法科學性的重要依據。我國現行法律對于民事意義上的民間借貸，無論其是否有償，在不違反四倍基準利率限制的條件下，都予以保護。對于具有商事性質的民間借貸，如果沒有經法定機關核準并登記，則歸入非法金融行為（如〈<非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定的非法金融業務）。由此觀之，我國現行法律排斥和壓制的是未經批準的商事性民間借貸。無論放貸主體是自然人還是法人或其它組織，只有取得法定機關的批準才能獲得商事性民間借貸的合法主體資格。總體上，我們贊成現行法律對民間借貸的這一限制，因為借貸是銀行業中最為核心的業務，對參見王曙光《經濟轉型中的金融制度演進》，北京大學出版社2007年版，第78頁。

　　參見陳向聰《中國私募基金立法問題研究》，人民出版社2009年版，第140頁。

　　于金融體系和整個國民經濟體系的穩定有直接影響。截至2010年11月，銀行總資產超過92萬億，④占整個金融業資產90%以上。銀行業的收入絕大部分來自于貨款業務，為了維護金融體系的安全與穩定，保證中央銀行貨幣政策的順利實施，各國都對銀行類金融機構的準入實施比較嚴格的監管。此外，公有制為主體的基本經濟制度要求國有企業在涉及國計民生的重要領域占據主導地位，與借貨業務的任意民間化、商事化、擴大化存在沖突。因此，在中國目前的情況下，解除金融抑制無疑是民間借貨立法的方向，但確定適當的法律限制仍然應當作為立法的基本原則。

　　在區別民事性民間借貨與商事性民間借貨時還應當注意，有償與營利是兩個既相互聯系而又相互區別的概念。不能僅因有償而認定為營利性行為。后者需具音連續性和職業性特征。多數國家的法律規定，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。美國紐約州的〈放債人法》第340條明確規定，個人或企業偶爾在該州發放貨款不需要遵守該法“禁止無牌照經營”的規定。實踐中，民間借貨曰益趨向專業化，某些民事主體反復涉訴，以民事性民間借貨的形式規避監管，實際上是在從事《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定的非法金融業務。法律上如何對這種行為進行規制，應是民間借貨立法也必須解決的一個重點問題。

　　二、關于民間借貸主體的規制既然不宜對民間借貨進行全面規制，那幺，應當對哪些主體的借貨行為加以規制呢，同樣是理論與實踐中爭議的焦點，也是立法中必須首先解決的一個難點。關于這一問題，以下兩點最為關鍵。

　　（一）建立商事性借貸主體準入制度在現行法律體系中，多個層次的法律規范涉及民間借貨主體的準入。在法律層面《民法通則》第90條確立了民間借貨的合法性，但沒有涉及民間借貨的主體問題《合同法》第12章規定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規層面《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定：非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：⑴非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；⑵非經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（3）非法發放貨款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（4）中國人民銀行認定的其它非法金融業務活動。在行政規章層面《貨款通則》第61條規定企業之間不得違反國家規定辦理借貨或變相借貨融資業務。在司法解釋層面，最高人民法院〈關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貨、公民之間生產經營性借貨的利率、公民之間的無息借款”。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貨行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貨屬于民間借貨，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，但具有下列情形之一的，應當認定無效：（1）企業以借貨名義向職工非法集資；（2）企業以借貨名義非法向社會集資；（3）企業以借貨名義向社會公眾發放貨款；⑷其它違反法律、行政法規的行為。2008年4月1曰起施行的最高人民法院《民事案件案由規定》將借款合同糾紛按照借貨主體類型劃分為四種：⑴金融借款合同糾紛；⑵同業拆借糾紛；（3）企業借貨糾紛；（4）民間借貨糾紛。2010年11月22曰由最高人民法院發布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，具體解釋了非法吸收公眾存款和集資詐騙罪的適用問題。

　　根據上述法律、法規、行政規章及最高人民法院的司法解釋，合法的民間借貨是指自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其它組織之間的借貨。自然人之間的普通民事行為性質的借貨為法律所允許，但企業之間和帶有經營性質的商事性民間借貨則一直受到法律的排斥。從民間借貨的作用及國外④參見高晨《銀行業金融機構總資產破的立法經驗來看，商事性民間借貨能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應當獲得法律的肯定。⑤從我國的現實來看，一方面金融機構網點分布不均，廣大中西部地區的不少居民難以享受最起碼的金融服務。據銀監會統計，截至2009年6月末，全國仍有2945個鄉鎮沒有銀行業金融機構營業網點，分布在27個省（區、市），西部地區2367個，中部地區287個，東部地區291個。其中有708個鄉鎮沒有任何金融服務，占金融機構空白鄉鎮總數的24%，分布在20個省（區、市）。另一方面，現有的正規金融機構沒有能力芫全消化整個社會的融資需求，中小企業融資難‘三農’融資難一直困擾著我國經濟社會的發展，商業性的民間借貸在農村借貸中占有20%以上的份額。從國際范圍內看，信貸機構是一個多層次的組織系統，芫全靠正規金融機構、大銀行難以覆蓋全部融資需求，而且風險也過于集中。美國、英國、爰爾蘭、南非、香港等國家和地區都建立了規范民間借貸的法律體系，從制度上促進非正規金融機構的發展，推進民間信用體系建設也應該成為我國現階段金融市場建設的重要內容。⑧為了滿足經濟社會發展的需要，2004年以來的中央七個‘一號文件’都涉及“發展農村小額信貸和微型金融服務‘的問題。2008年5月，人民銀行、銀監會聯合發布了于小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱C意見》），鼓勵和指導各省積極開展小額貸款公司的試點工作。《意見》的出臺是我國民間金融發展史上具有標志意義的事件，為商事性民間借貸的發展提供了契機。2007年10月人民銀行起草的〈放貸人條例（代擬稿）》（以下簡稱例》）報送國務院法制辦，2009年列入國務院法制辦的二檔立法計規《條例》在市場準入方面允許符合條件的個人注冊后從事放貸業務，并規定符合條件的企業和個人都可開辦借貸業務。2010年人民銀行向國務院法制辦報送的《貸款通則》修訂稿擴大了借貸主體的范圍，對于未經批準設立為放款人的非金融企業和個人，允許在限制總額、筆數和利息收入的前提下從事放貸行為，進一步放松了對民間借貸主體準入的管制。

　　綜合〈意見》和例》的有關規定及目前小額貸款公司的發展現狀，筆者認為，可以從兩個方面芫善對商業性放貸人準入的規范：一是通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。由于放貸人“只貸不存”，作為經營貨幣的資金密集型行業，注冊資本應當高于我國《公司法》對于普通公司的一般規定《意見》規定有限責任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，我們認為是合適的，高門檻可以過濾一些不合資格的放貸人進入這種風險行業，也為整個金融安全網的構建提供了屏障。盡管美國一些州對金融公司的準入資本門檻并不高，⑨如美國加州成立一般的金融公司最低注冊資本為25萬美元，但美國的市場體制和市場約束機制都比較成熟，這些公司必須接受更多的市場約束，曰后才能夠通過市場渠道融入資金放貸。當前，我國的市場制度尚不芫善，通過注冊資金適當限制民間借貸市場的準入范圍是非常必要的。考慮到自然人在民間借貸領域的傳統地位，有關國家立法現狀，自然人作為放貸主體資格應當通過申請注冊予以確定。自然人依法對外承擔無限責任，可以不設資本金要求，但在考慮自然人作為民間借貸主體的準入資格時，應當同時考慮其退出機制及個人破產制度，并作為配套制度應早曰納入立法議程。如果缺乏個人破產制度，自然人作為民間商事性借貸的主體則無法切實承擔無限責任，從而影響民間借貸制度的實施效果。

　　二是通過申請人資格審查方式限定主體范圍。放貸人資格的審查應當重視對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息‘審查。與一般工商企業不同，民間放貸行業極易與犯罪聯系，如雇傭黑社會性質組織收債、洗錢、發放高利貸、強迫欺詐交易等等，因此必須在準入門檻上警惕那些不適格的主體（如有參見前引②，第74頁。

　　參見韓俊等《中國農村金融調查》，上海遠東出版社2009年版，第224頁。

　　參見鄒東濤主編《中國經濟發展和體制改革報告：中國改革開放30年》，社會科學出版社2008年版，第145頁。

　　在美國，金融公司（financecompany）是指向個人或企業提供貸款的非銀行公司，區別于商業銀行、信用社、儲貸協會、合作銀行以及儲蓄銀行，與我國小額貸款公司相似，目前已經成為美國第二大商業信貸來源。

　　犯罪前科的申請者）進入民間借貨市場。在美國紐約州申請放貨人牌照需經歷嚴格而復雜的“背景審查”程序，為此需要提交的資料多達11項，包括信貨歷史記錄、過去十年的民事訴訟和破產訴訟記錄、犯罪記錄（包括重罪、輕罪和違規）、教育經歷從業經歷等等此外，合伙人股東、高管、董事等還需要通過提交指紋程序，審查有無犯罪記錄。在我國香港地區申請放債人牌照，首先由警方調查申請人有沒有黑社會背景，證實“身家清白”后才交法庭審理，但亦非由法官一人決定，而是由兩名市民協同審查，經三人一致通過后才能發放牌照。我國民間借貨的專門立法應當重點規定這方面的程度和條件。

　　（二）放松對企業之間借貸的管制企業之間借貨的效力一直頗受關注，依據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和〈款通則》的規定，此種借貨在法律上是無效的。最高人民法院在1996年下發的〈（關于對企業借貨合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中規定：企業借貨合同違反了有關金融法規，屬無效合同。“中國證監會、國資委2003年8月聯合發布了《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》，禁止上市公司有償或無償地拆借資金給控股股東及其關聯方。因此，在司法實踐中，法院基本上將企業間的借貨或變相借貨合同確認為無效合同。在具體適用法律上，有的法院適用《合同法》第52條第四項的規定，以損害社會公共利益為由認定合同無效。有的法院則直接適用學者提出不同意見，從合同法、公司法等角度認為企業間借貨合同的效力應予認可。*從性質來看，企業之間借貨的性質比較特殊，作為放貨人的企業并不是專門從事此項業務的主體，一般只是因與借款企業存在業務往來或者關聯關系而發生借貨，借貨行為既超越了民事性民間借貨的范疇，但又不芫全屬于營業性質的商事民間借貨，而是介入民事性質與商事性質之間。針對這一特征，我們認為立法上應當采取特別規范的方式，既不應像對待民事性民間借貨那樣芫全放開，也不應像對待商事性民間借貨SP樣設立準入門檻，而應分類定性，區別對待。在國外的立法實踐中，美國紐約州〈放債人法》將個人和企業偶爾的借貨行為排除在商事行為之列，不需要申領放債人牌照，具有較強的價值。建議我國修改現行法律，放開企業之間的部分借貨，如具有上下游供應商關系、母子公司關系且因生產需要發生的借貨等，應當規定為合法有效的借貨。但是，芫全放開企業間的借貨并不可行，也不可取，因為芫全放開此類借貨一定程度上等同于放棄了銀行業資產業務的準入門檻，勢必影響金融市場及金融體系的穩定和安全，因此，通過列舉的方式放開企業之間部分借貨的同時，仍然應當保留法律對企業之間借貨的一般管制。

　　三、關于民間借貸利率的限制利率是規范民間借貨的核心問題，從目前已有的法律規范看，民間借貨的合法性與借貨利率水平緊密相關，對民間借貨利率的規制決定了民間借貨市場的開放程度以及對民間借貨的保護程度。

　　（一）應當設置利率限制2004年10月28曰人民銀行公布的〈關于調整金融機構存、貨款利率的通知》第2條第一項規定，金融機構（不含城鄉信用社）的貨款利率原則上不再設定上限，貨款利率下浮幅度不變，貨款利率下限仍為基準利率的09倍。根據這一規定，有人認為既然銀行貨款利率沒有了上限，民間借貨利率也應該芫全放開。實際上，有關借貨利率的討論由來已久，實際利息理論、貨幣利息理論及馬克思的政治經濟學都有不同的論述。在市場中，利息是資金融通的價格，既然屬于價格，必然涉及對價格管制的爭議。

　　即使市場經濟比較成熟的西方國家，也一直對此存有重大分歧。主張廢除利率控制的學者本杰明（JeremyBentham）認為，有健全理智的人都不應當反對貨款過程中的議價。

　　反對者則認為，他的這一主張完全是理想主義的，根本沒有現實的基礎。

　　從經濟關系的角度看，借貸雙方的實際地位并不平等，放貸人相對于消費者具有明顯的優勢地位，借貸雙方之間缺乏討價還價的實力保障，不具有公平交易的現實基礎，依靠放貸人之間的竟爭來保證借款人承擔合理利率的貸款市場還沒有形成，如果沒有法律的限制，往往產生不公平交易。從歷史上看，規范民間借貸利率的法律制度源遠流長。唐〈雜令》、《明律》卷九〈《戶律》錢債部分第168條及《清律》卷九滬律》部分第147條都規定了對借貸利率的限制。從文化角度看，民間借貸的利率限制具有很強的社會感召力，國內家喻戶曉的歌劇《白毛女》和莎士比亞的不朽名著〈尼斯商人》都揭露了高利貸的危害，甚至徑經》中也有禁止高利貸的描述。從社會發展的角度看，高利貸有導致“窮者愈窮、富者愈富”的馬太效應和加速社會階層分化的作用。從政治的角度看，高利貸常常成為歷史上朝代更替的原因之一。新中國成立后，消除高利貸是新社會的標志性事件。

　　高利貸在私營經濟較為發達的區域以及農村地區廣泛存在，而且經濟越不發達的地區，民間借貸的利率就越高。有學者通過考察中國20世紀30年代未以來和美國19世紀的民間借貸史，驗證了這一結借貸都是導火線。2009年重慶打黑過程中，警方披露的數據是：重慶高利貸逾300億元，規模已占到重慶全年財政收入的1/3強，黑惡團伙以高得驚人的利息強行放貸，而后通過暴力收債，從中牟取巨額不法收入。2009年8月11曰〈經濟報》以《寧夏固原民間高利貸盛行》為題披露當地高利貸問題。

　　從眾多事實來看，從利率設置上限制民間借貸的資金價格具有突出的現實意義。

　　從國際范圍內考察，市場經濟制度比較成熟的美國大部分州也都制定了專門的反高利貸法。20世紀中后期美國在自由主義思潮影響下推行金融自由化，一些人主張取消利率限制，也確實有個別州（如特拉華州及南達科他州）這樣做了，但美國的次貸危機表明，利率自由化是本輪危機的主要原因之一，特別是可調整利率抵押貸款，已經受到美國學術界、監管部門、立法機構及消費者保護團體的質疑和批評。