摘要

行業協會固定價格協議認定、不景氣卡特爾之適用、電力行業及相關企業《反壟斷法》適用是山西電力價格壟斷案涉及的三個關鍵法律問題，其研究將對今后同類案件查處和電力市場化改革提供重要借鑒。固定價格協議屬《反壟斷法》第十三條列舉的五種禁止類壟斷協議之一，可采用本身違法原則直接認定其違法并進行處罰。不景氣卡特爾的適用要在綜合考慮背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出認定，嚴重限制相關市場競爭的協議不可適用除外，反之，則可免于處罰。電力行業應區分自然壟斷業務和非自然壟斷業務，對發電、售電非自然壟斷環節要嚴格適用《反壟斷法》，對具有自然壟斷屬性的輸配電環節則需要通過政府監管進行規制。

01引言

2017年6月6日《經濟參考報》以《電力反壟斷第一案浮出水面山西省發電企業幾乎全部卷入》為題，報道了國家發展改革委價格監督檢查與反壟斷局會同山西省有關部門查處山西省電力行業協會涉嫌以價格壟斷協議形式固定大用戶直供電價格的有關情況。由于該案發生在全國首批大用戶直供電試點省和電力體制改革的重點省份山西省，因此備受輿論和業界關注，被媒體稱為“電力反壟斷第一案”。這不僅因為該案是電力行業反壟斷的第一個大案，而且在電力市場化改革的背景下，山西省從2013年起開始的大用戶直供電交易體制改革被業內視為全國電力市場化改革的突破口。因此，本案具有標志意義和示范作用。本文以公開案情資料為線索，重點就本案涉及的幾個關鍵法律問題進行研究，以期能為今后同類案件查處和電力市場化改革提供借鑒。

02案件基本情況

根據舉報，國家和山西省反價格壟斷執法機構開始了本案調查。經查，2016年1月24日山西省電力行業協會組織部分火電企業在太原西山酒店召開了火電企業大用戶直供座談會。會上，9家電力集團、15家獨立發電廠簽字通過了《山西省火電企業防止惡意競爭保障行業健康可持續發展公約》(以下簡稱《公約》)，并按照《公約》第五條“根據市場情況，各大發電集團和發電企業按照成本加微利原則，測算大用戶直供最低交易報價，電力行業協會加權平均后公布執行”，約定了2016年第二批直供電交易報價較上網標桿電價降幅不高于每千瓦時0.02元。涉案單位按約定價格交易量約250億千瓦時，交易額近80億元。據此，山西省價格監督檢查與反壟斷局依據《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第十三條第(一)項之規定，以達成并實施固定或者變更商品價格壟斷協議的違法行為向山西省電力行業協會、國電山西分公司等火電企業共計25個當事人下發了《行政處罰事先告知書》，擬對涉案企業進行1.8億元、山西省電力行業協會50萬元罰款。對此，山西電力行業協會及相關企業存在異議，向執法部門提出聽證申請。2017年5月18日上午，依山西省電力行業協會及18個燃煤發電企業申請，根據《中華人民共和國行政處罰法》聽證程序規定，在太原市舉行了行政處罰聽證會。

會上，涉案協會及企業提出申辯:

(1)公約雖已簽字但仍在修改中，并未正式印發生效，不應認為實施。

(2)電力市場屬非完全市場，不是《反壟斷法》規制的完全自由市場。

(3)山西經濟處于下行期，火電企業目前面臨的困難非常大，產能嚴重過剩。

(4)大用戶直供電屬改革試驗，電力市場各類主體在改革探索階段面臨復雜的艱巨性，應該允許試錯。

而執法機關認為：

(1)公約沒有正式印發并不影響壟斷協議的達成。壟斷協議的達成和實施不僅要看目的，更要看行動以及行動的后果。本案當事人按照約定的價格幅度進行了交易，有效實施了壟斷協議。

(2)山西省電力行業協會組織企業約定直供電交易價格，屬于組織本行業經營者達成價格壟斷協議。

從聽證會執法機關和涉案協會、企業雙方爭論的焦點看，本案涉及多個法律問題。主要包括行業協會價格壟斷協議認定、《反壟斷法》第十五條第五款(不景氣卡特爾)之適用、電力行業及相關國有企業《反壟斷法》適用等關鍵法律問題。

03行業協會固定價格協議及其認定

本案中行政執法機關認定涉案協會組織會員企業達成并實施固定價格壟斷協議，并依據《反壟斷法》第十三條第(一)項之規定對此進行處罰。因此，行業協會固定價格協議及其認定便成為本案涉及的首要法律問題。

固定價格協議及其構成要件

固定價格協議是《反壟斷法》第十三條列舉的五種禁止類壟斷協議之一，又稱價格卡特爾或橫向價格壟斷協議，指競爭者之間達成的關于固定或者變更商品或服務價格的協議。其表現形式包括固定或者變更商品和服務的價格水平;固定或者變更價格變動幅度;固定或者變更對價格有影響的手續費、折扣或者其他費用;使用約定價格作為與第三方交易的基礎;約定采用據以計算價格的標準公式;約定未經參加其他經營者同意不得變更價格;通過其他方式變相固定或者變更價格等。行業協會固定價格協議，則是行業協會以決議、公約等形式在成員企業之間統一確定、維持或者改變價格的行為。

根據《反壟斷法》第十三條第二款之規定，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。按此定義，壟斷協議應該具備兩個基本構成要件：(1)存在一個協議、決定或者其他協同行為;(2)該協議、決定或者其他協同行為具有排除、限制競爭效果。那么第十三條第一款列舉的(一)至(五)項協議究竟僅是一個協議，滿足第一個要件?還是一個壟斷協議，同時滿足(1)(2)兩個要件?對這一問題的認識，關系到是否需要將排除、限制競爭作為壟斷協議的構成要件。對此，實務界存在兩種截然不同的觀點。

法院系統認為，壟斷協議的前提是排除、限制競爭，判斷是否構成壟斷協議的基本原則在于協議是否具有排除、限制競爭的目的、效果以及不合理的限制了競爭。因此，在惠爾訊生物科技有限公司訴深圳有害生物防治協會橫向壟斷協議糾紛案，二審法院廣東省高級人民法院認為，判定深圳市有害生物防治協會的行為是否構成壟斷，是否對深圳市除“四害’，服務市場競爭產生了排除限制的影響，需要根據前述相關市場的界定，確定該協會在相關市場是否已經產生了排除、限制競爭的效果。由此看出，法院系統認為第十三條列舉協議僅為一個協議，判斷其是否為壟斷協議必須以分析排除、限制競爭目的、效果為前提，亦即壟斷協議應以具有排除、限制競爭效果為重要構成要件。

而反壟斷行政執法機關發展改革委、工商總局在執法過程中均把辦案重點放在壟斷協議的達成與實施的認定上，反競爭效果在辦理案件過程中會考慮和分析，但并未將其作為認定的前提條件和構成要件。從已公布的壟斷協議案件看，行政執法部門對反競爭效果的法律分析和法理闡釋十分簡單。如發展改革委處罰決定的行文邏輯結構通常是：首先明確該行為違反了《反壟斷法》的相關規定，構成壟斷協議行為，然后指出該行為排除限制了競爭，損害了消費者利益。盡管有的案件也對反競爭效果進行分析，但是在認定構成法律禁止的壟斷協議基礎上進行的，而非將其作為前提條件和必備構成要件。國家工商總局公布的十二起案例，雖然在最后認定環節說明該行為“客觀上限制了競爭”，“人為地排除、限制了競爭”，構成了反壟斷法所禁止的壟斷協議行為，但其主要證據皆是圍繞壟斷協議的達成和實施來收集和證明的，沒有一個證據證明“排除、限制競爭的情形”，這實際上說明這些法律所禁止的壟斷協議對競爭的排除和限制是客觀存在的，在認定壟斷協議時不需要單獨考慮并加以分析和證明。

上述分歧產生的主要原因是對第十三條關于壟斷協議定義以及第十三條列舉與概括關系的理解出現差異。

單從第十三條第二款壟斷協議的定義看，這應該是一個一般性規定，它以是否具有排除、限制競爭為邊界區分于其他行為，只要一個協議具有排除、限制競爭的性質，不論其程度深淺均屬于壟斷協議。

但事實上，任何涉及貿易的協議或策劃，其精髓都是一種約束和一種限制，如果毫無例外的被禁止，自由貿易也就無法進行，反壟斷法也與其“自由企業的大憲章”稱譽不相稱。反壟斷法所規制和禁止的，應該是不合理的而且嚴重限制競爭的行為，而非任何排除、限制競爭的協議。因此，美國、歐盟、日本、韓國等對典型的、危害性較大的排除、限制競爭的壟斷協議類型，或進行列舉，或劃分核心卡特爾直接宣告其違法。我國《反壟斷法》也采用了類似立法模式，如第十三條第(一)至(五)項所列舉的協議，法律直接確定為壟斷協議予以禁止，這是法律基于此類協議在促進競爭方面的可能性非常小，其危害遠大于可能帶來的效益而作出的制度安排，屬于法律默認兼具壟斷協議兩個基本要件的類型，無需再將排除、限制競爭的效果分析作為構成要件。對于法律列舉之外，國務院反壟斷執法機關根據第十三條第(六)之規定依法認定的其他壟斷協議，則必須將排除、限制競爭分析作為判定的核心要件。

因此，筆者認為，是否將排除限制競爭效果作為壟斷協議的構成要件，應視不同情形而定。屬于《反壟斷法》第十三條直接列舉的包括固定價格協議在內的五種禁止類壟斷協議，無需將反競爭效果分析作為構成要件;而國務院反壟斷執法機構依法認定的其他壟斷協議，則必須將反競爭效果分析作為構成要件，這樣既可以方便執法，提高執法效率，又可以限制執法和司法的隨意性，使經營者對自己的行為形成穩定預期。本案行政執法機關在法律適用時提出“壟斷協議的達成與實施，不僅要看目的，更要看行動以及行動的后果”，表明壟斷協議的反競爭效果是行政執法機關的重要考量因素但非前提條件，延續了行政執法機關的一貫做法。

文章來源 I《中國價格監管與反壟斷》

2018年第6期