法律視角看增量配電特許經營模式的幾個具體問題（一）1

 

增量配電業務改革是本輪電改“三放開”目標中需放開的一個方面，其實施指導性文件為《有序放開配電網業務管理辦法》（下稱《辦法》）。業內通常從項目管理的角度，將《辦法》對增配項目的操作流程解讀為項目規劃、業主確定、項目核準、項目建設、公網接入、價格核定、許可申請、配網運營八大步驟。但《辦法》本身并未對各步驟應如何具體操作作細化規定，如：各步驟間是否有必然的先后順序，項目應采用什么經營模式與制度、是否需要做特許經營實施方案，業主優選怎么選、項目協議屬于什么性質、項目協議應如何簽訂等。也正因無統一要求，地方試點項目得以更為多樣化多形式的呈現與推進。

 

 

針對試點項目應采用的經營模式與制度，包括中共中央 國務院《關于進一步深化電力體制改革的若干意見》（中發[2015]9號，下稱“9號文”）及《辦法》在內的電改政策文件，只是提出鼓勵社會資本積極投資參與增量配電業務，未對試點項目應否采用特許經營模式作出明確指引。基礎設施和公用事業領域采用特許經營制度并非新鮮事物。從規范依據上，早有建設部2004年發布的《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部令126號，下稱“126號令”），后有國家發改委等六部委于2015年聯合發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（下稱《特許經營管理辦法》）。《特許經營管理辦法》也是目前基礎設施特許經營領域的立法文件中效力層級較高的規范依據。從項目實踐上，在交通、能源、市政領域，特許經營早已成為了基礎設施和公用事業市場化改革的重要方式。從域外經驗上，配電業務的特許經營早有先例可循，典型的如法國電力。在本輪增量配電改革試點項目中，不少項目也通過摸索論證最終采用了特許經營的模式。然而，筆者發現，雖較多的項目以“特許經營”之名在試點，但具體操作中從法律風險角度仍有較多需要進一步規范的地方。

 

筆者認為

 

即使處于政策要求大力推動改革進程的大背景下，試點項目具體操作中亦需結合現行法律法規，從防范法律風險的角度，做好項目前期工作。一方面，特許經營期限長達二三十年，法律風險可能在履約期間隨時顯現；另一方面，其他領域的特許經營項目也確實在履約中慢慢顯露出了因前期工作不規范帶來的法律風險。因此，筆者結合參與的具體項目，從法律視角，借鑒其他基礎設施和公用事業領域的特許經營案例，對增量配電業務采用特許經營模式下的一些法律實務問題，作本系列的反思與總結。

 

增配特許經營項目操作分哪幾步？1

 

本處所述操作步驟與業內通常理解的增量配電試點項目管理八大步驟并不沖突。筆者主要以《基礎設施和公用事業領域特許經營管理辦法》（下稱《特許經營管理辦法》）及《有序放開配電網業務管理辦法》為依據，針對擬采用特許經營模式的增量配電試點項目，側重從采用特許經營模式應遵循的實施步驟作梳理。如下圖所示：

 

 

一、確定項目實施機構

 

1.實施機構由誰來確定？根據《特許經營管理辦法》第十四條，縣級以上人民政府有權確定特許經營項目的實施機構。目前增量配電試點項目多數為園區，項目實施機構一般由園區管委會確定。

 

2.哪些主體可以被授權為實施機構？理論上，根據《特許經營管理辦法》，經授權的有關單位和部門均可作為項目實施機構。在其他領域的特許經營項目中，有將國有企業或事業單位授權為項目實施機構的先例（參閱案例：（2012）百中民一終字第385號），筆者建議授權給政府部門具體實施。園區類試點項目中，通常授權給園區政府部門，如發改局。

 

二、編制配電網專項規劃

 

實踐中，理解分歧較多的一個問題是配電網規劃編制完成前是否可以先進行業主優選。筆者理解，無論從工程本身推進時序需要還是從《特許經營管理辦法》和《有序放開配電網業務管理辦法》相關要求，配電網規劃作為后續工作的依據和指導，應作為需要先行完成的一項工作。

 

三、編制特許經營項目實施方案

 

增量配電特許經營項目實施方案編制應重點關注兩大問題：

 

1.方案的編制單位。根據《特許經營管理辦法》第九條，實施方案應由項目實施單位編制。同時根據該辦法，編制單位可委托專業的第三方機構編制。基于方案的專業性需求，實踐中通常也采用由項目實施機構委托第三方機構編制的方式。

 

2.實施方案的必要內容。《特許經營管理辦法》第十條規定，特許經營實施方案應當包括以下方面：

 

（一）項目名稱；

 

（二）項目實施機構；

 

（三）項目建設規模、投資總額、實施進度，以及提供公共產品或公共服務的標準等基本經濟技術指標；

 

（四）投資回報、價格及其測算；

 

（五）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服務質量效率的分析估算等；

 

（六）特許經營協議框架草案及特許經營期限；

 

（七）特許經營者應當具備的條件及選擇方式；

 

（八）政府承諾和保障；

 

（九）特許經營期限屆滿后資產處置方式；

 

（十）應當明確的其他事項。

 

從規定看，實施方案應包括經濟技術指標、財務測算、法律方案三大方面。上述內容也是一項投資項目投前需關注的必要邊界條件。

 

四、開展特許經營可行性評估，完善特許經營方案

 

根據《特許經營管理辦法》，項目提出部門可以委托具有相應能力和經驗的第三方機構，開展特許經營可行性評估，完善特許經營項目實施方案。可行性評估主要圍繞項目全生命周期成本、工程方案的合理、資金成本、服務質量與效率等關系項目是否具備可行性等要素展開。

 

五、政府相關部門出具項目實施方案書面審查意見

 

特許經營模式下，項目提出部門會同其他政府部門對特許經營實施方案進行審查為必要程序。參與審查的主體為項目本級人民政府的發展改革、財政、城鄉規劃、國土、環保、水利等有關部門。審查方式為書面審查。根據審查，實施方案可能會需要調整，審查部門也可以做出不予采用特許經營模式的審查意見。

 

六、本級人民政府或授權部門審定項目實施方案

 

方案審定主體是本級人民政府或其授權部門。審查是審定的前提，經審定的方案作為項目的重要文件依據。