增量配電改革是本輪電改的重頭戲，有業內人士稱之為“最難啃的骨頭”。作為提供政策法律服務的專業律師團隊，我們有幸參與了多個項目的業主優選工作，已經協助6個項目選出了業主。現結合工作實踐談一談對增量配電幾個關鍵問題的認識。

 

 

　　政府特許經營是指政府授予一個或幾個企業在一定時間和范圍內對某項提供給社會公眾的產品或服務進行排他性或壟斷性經營的行為。此項排他性或壟斷性的經營權利即為“特許經營權”，政府和企業分別為該特許經營權的授予方和被授予方。通常，雙方通過特許經營協議明確各自的權利義務。2015年4月，國家發改委等6部委發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，明確：鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和共用事業建設運營，提高公共服務質量和效率，促進社會經濟持續健康發展。事實上，在成熟市場經濟國家，特許經營被廣泛運用于包括輸、配電在內的基礎設施和公共服務等領域，國內在高速公路、燃氣、供水等領域也開展了很多有益的探索。在本輪電改之前，在輸配電領域尚未采用過特許經營。增量配電試點業務開展以來，已有河南鄭州航空港、江蘇連云港徐圩新區、重慶合川等多個增量配電項目采用了特許經營模式。

 

　　增量配電項目特許經營模式的基本要點為：政府作為授權方，將增量配電試點區域內的配電權授予經市場化競爭優選出來的業主，項目業主負責區域內配電設施的投資、建設、運營、收費，經營期限一般為25～30年，經營期滿后移交給政府；政府與項目業主之間簽訂特許經營協議，對各自的權利義務進行明確。

 

　　與傳統的電網企業獨家經營相比，增量配電的特許經營模式有以下幾個明顯的區別：

　　一是明確了政府才是真正的授權主體，有權依法對配電權進行支配。政府是 “特許經營權”的授權主體，有權將經營權授予合格的經營者，有權剝奪不合格經營者的權利，也有權對現有配電權進行調整。這一點，在電網企業部分干部職工錯誤認為“配電就是自己的權利、守住配電區域就是履行守土有責義務”的特定背景下，具有非常重要的意義。

 

　　二是特許經營權有期限限制，被授權的經營者只能在一定的期限內擁有該權利，到期后要重新進行選擇，而不是“一旦擁有，誰也趕不走”一勞永逸地永久獲得該權利。這就給經營者施以巨大壓力：要提供更好的服務，否則，到期后可能就要“出局”。顯然，“永續”經營的傳統電網自然無法感受到這種壓力。

 

　　三是特許經營模式有明確的違約處理機制，作為授權方的政府有權依據法律法規和特許經營協議對項目進行監管。當被授權主體違規違約時，政府除有權依據法律法規對其進行處罰外，還有權依據特許經營協議追究其違約責任，情節嚴重時甚至可以收回特許經營權。

　　顯然，相比于傳統電網企業獨家經營模式下的經營權授權主體不明確、經營無期限限制、無違約處理及退出機制等特征，特許經營模式更具有激勵與約束性，更能體現配電網公共產品的屬性。因此，我們認為特許經營是目前可以考慮的更優選擇。

 

 

　　增量配電網是基礎設施和公用事業項目，屬于依法應由政府提供的公共服務產品。在具體提供方式上，政府可自行提供，也可通過向第三方主體購買本應由政府提供的公共服務。政府向第三方采購服務的行為本質上屬于以“服務”為采購對象的政府采購行為，應適用《政府采購法》。該法第二條明確：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”

 

　　需要注意的是，項目實踐中我們在部分地區遇到的問題是，個別主體認為增量配電試點項目業主優選不屬于政府采購，理由是因其未“使用財政性資金”，不符合《政府采購法》規定的政府采購范疇。誠然，與傳統的政府采購工程、貨物、服務相比，增量配電網項目服務的采購有其特殊性：第一，不需要使用財政性資金，服務提供者通過使用者付費的方式回收成本、獲取收益；第二，項目并非直接采購某項具體服務，而是采購（即優選）項目服務的提供方，即項目業主，并通過對其授予特許經營權利，由其在特許經營期限內提供配電服務；第三，由使用者向特許經營權人也就是項目業主支付費用。因此，雖然政府并未使用現實的財政性資金去購買某項具體服務，但并不代表政府不需要為采購項目支付任何形式的對價，政府授予中選業主特許經營權，業主獲得在一定期限內對項目的經營權、收益權，即為政府采購行為中所支付的對價。

 

　　實踐中，已經開展業主優選的增量配電試點項目中，大多數都是通過當地政府采購平臺進行了業主優選活動，部分省市還作出了特許經營項目必須在政府采購平臺（政府公共資源交易中心）進行采購的規定。可見，增量配網業主優選實質為政府采購行為，應遵循《政府采購法》及相關法律法規的要求，已基本達成共識。

 

 

　　既然增量配網業主優選本質為政府采購，就應采用政府采購相關法律法規規定的方式進行項目業主優選。《政府采購法》第26條明確規定了政府采購可采用的5種方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價，并規定“國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”也可以采用。2014年12月31日，財政部發布《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）明確了本《辦法》的制定依據為《政府采購法》第26條第一款第六項規定，也就是說財庫〔2014〕214號文所稱的“競爭性磋商”即為《政府采購法》第26條規定的“國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”之一。

 

　　同時，按照國家發改委、國家能源局《有序放開配電業務管理辦法》（發改經體〔2016〕2120號）、《關于規范開展增量配電業務改革試點的通知》（中發〔2016〕2480號）要求，增量配電網業主優選應通過市場化機制公開、公平、公正進行，堅持準入環節的競爭性。因此，增量配電網業主優選應同時符合政府采購相關法律規范及增量配電網改革相關政策精神要求。

 

　　實際上，增量配電改革的相關政策文件與政府采購相關法律法規都以公平、公正、公開為基本原則對優選程序作出了規定。在幾種政府采購方式中，單一來源采購、詢價兩種方式因不具備競爭性，顯然不符合增量配電業務業主優選的競爭準入原則，不適宜也不建議在增量配電網業主優選項目中采用。而邀請招標方式，除邀請范圍更窄外，其他程序與公開招標類似。競爭性談判必須遵循“最低價中標”規則，但增量配電網項目恰恰不存在典型傳統工程項目的投標價格競爭，顯然也無法采用。因而，各種采購方式中，競爭性磋商和公開招標顯然更符合該類項目的采購要求。 

 

　　理論上，公開招標最為公開、公平，能實現最大程度競爭，但公開招標明確規定“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，“公開招標主要適用于核心邊界條件和技術經濟參數明確、完整、符合國家法律法規和政府采購政策，且采購中不作更改的項目”。而增量配電網試點項目，各項技術經濟參數并不是特別明確，其核心條件受投資、服務、價格等多種因素制約，且這些條件相互關聯、相互影響：比如，投資多了，成本就上去了，配電價格自然會升高；反之，配電價格低了、投資少了，供電安全、供電質量就可能受影響……這就需要采購人與供應商在采購過程中就具體方案、服務內容、配電價格等實質性條件進行反復洽商，最終明確邊界條件，并擇優選定各方面都更加符合采購人利益的供應商成為業主。而競爭性磋商，因為既有招標方式所具有的公平、公正、公開的優點，又有多輪談判、最終報價的優點，顯然能夠更好地滿足增量配電網業主選擇的要求。

 

　　從目前情況看，國內已經有鄭州航空港、江蘇連云港、重慶合川、長壽、陜西安康、河南三門峽等多個增量配試點項目在優選業主時采用了競爭性磋商的方式，取得了很好的效果。結合我們所參與的業主優選工作來看，我們認為：競爭性磋商的方式能夠實現對不同供應商配電價格和服務質量等各項指標的全面對比，達到嚴控準入環節、擇優選擇供應商的目標，在增量配電試點工作開展初期，是一種更加適宜的業主優選方式。

 

　　當然，隨著工作的深入推進和經驗的逐步積累，在增量配電的各項參數都能夠非常明確的情況下，相信公開招標也會成為一種廣泛采用的方式。

 

 

　　《特許經營協議》是項目業主選出后，由作為授權方的政府與被授權方的業主所簽訂的最重要的法律文件，是雙方主要權利義務的集中約定。目前，從參與的試點項目看，政府幾乎不約而同地表達同樣的強烈訴求：出于對配電網可靠供電和安全運行的擔心，以及對業主本方履約能力及履約誠信的顧慮，政府方往往希望在《特許經營協議》中設定較多保障條款，比如要求社會資本方提供巨額的履約擔保，甚至只接受履約保證金形式的擔保等；另一方面，則對業主方的權利進行限制，有的甚至限制正常經營權的行使。

 

　　這些訴求，在試點工作剛剛開始的情況下，站在政府方角度考慮是正常的。但負面影響也隨之出現：試點初期，很多政策尚不配套，增量配網盈利能力尚不明確，在這種情況下就要求業主方承擔過高的義務，無疑將加大投資方特別是社會資本方進入的壓力，降低其進入的積極性。在我們參與的部分試點項目中，也確實存在條件設置過于嚴苛、意向投資方退出項目角逐的情況。

 

　　“公平”是合同的一項基本原則，權利義務對等的條款約定更能促進合作的推進。相反，權利義務過分失衡的約定則可能打擊一方的履約意愿，導致合同目的不能實現，出現“雙輸”的結果。因此，我們建議，一定要保持特許經營協議的公平性，合理約定雙方的權利義務，對雙方的權利予以平等保護。特別是掌握眾多資源、處于優勢地位的政府方，需要更加妥善地處理安全與效率、風險與發展的關系，找到更佳的平衡點，采取多種措施吸引社會資本進入配電領域，為完成中央確定的電改任務作出更加積極的貢獻。

 

 

本文刊載于《中國電力企業管理》2018年3期，作者就職于北京市鑫諾律師事務所。

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