臨時仲裁在我國還處于起步階段，而在德國，它作為先于機構仲裁而存在的傳統仲裁模式被一直保留下來，且在能源領域十分常見。今年1月中旬，我有機會在德國拜訪了著名的能源法專家——弗朗茨˙尤爾根˙塞克爾教授(Prof.FranzJuergenSaecker)。

塞克爾教授現任柏林能源與管制研究所所長，他還是德國法學界最有影響力的《慕尼黑法典評注》的總主編。《慕尼黑法典評注》在德國法院的判決中被廣泛援引，是德國法官、律師、學者及法律學生案頭必備的參考書。此外，他還是《柏林法典評注(能源法)》的主編。

作為能源法專家，塞克爾教授經常被德國能源企業選任為仲裁員，參與臨時仲裁活動。

臨時仲裁常見于能源行業

毛曉飛：首先，感謝您接受我的采訪。我想了解一下德國能源領域的臨時仲裁。

塞克爾：好的，臨時仲裁在德國的能源行業是十分活躍的。我先簡單說一下德國能源行業的情況，這樣可以知道有哪些典型的糾紛。以天然氣為例。德國的管道天然氣很大程度上依賴于進口。除少量自采以外，大概有40%的天然氣來自于俄羅斯，30%左右來自于挪威，還有大約10%來自于荷蘭和英國。在能源市場上，幾家大型企業控制了天然氣的進口與銷售。譬如，魯爾天然氣股份公司(RuhrgasAG)占有天然氣銷售市場大概60%左右的份額。2003年它被另一家大型的德國能源企業E.ON并購，成為E.ONRuhrgasAG。

Ruhrgas從海外購得天然氣并在國內銷售，主要客戶是工業企業和地方燃氣公司。在締結銷售合同時，Ruhrgas總試圖將供氣條件與購氣條件相掛鉤，包括價格，以降低商業風險。但是，在2008年以后，天然氣采購市場上出現了較大變化，主要是天然氣的采購價格在下降，因為市場上出現了供給過剩。一部分原因是，德國周邊一些國家在2008年前儲存了較多的天然氣，之后的經濟不景氣導致他們不得不將已購進的天然氣再拿回市場上出售。另一個重要原因是，德國的能源結構在這期間發生了重大變化，越來越多的可再生能源進入初級能源市場，擠壓了天然氣市場。天然氣的采購價格大幅下降，但供應給工業用戶和地方燃氣公司的銷售價格卻還維持在高位，導致合同糾紛產生。在能源供應的長期合同中，雙方通常會約定“艱難條款”，也就是說，合同的簽訂是以一定的技術和經濟條件為前提，如果這些條件發生變化，那么這些合同也就需要因情勢的改變而變動。但是，在什么情況下可以主張艱難條款會產生爭議，這是臨時仲裁中經常出現的一種糾紛類型。

首席在臨時仲裁中職責多

毛曉飛：臨時仲裁是如何進行的呢？

塞克爾：通常，根據能源企業合同中的仲裁條款，雙方會就糾紛達成具體的臨時仲裁協議。當事人各自指定一名仲裁員，由這兩名仲裁員再選定首席仲裁員。如果邊裁無法協商指定首席仲裁員，那么可以請求有管轄權的州高等法院的院長或商事法庭的庭長來指定。

毛曉飛：在沒有機構的協助之下，臨時仲裁的首席仲裁員是否要承擔很多具體事物？

塞克爾：是的。首席仲裁員必須確定臨時仲裁所適用的程序規則，并且還要負責許多具體事務，如安排庭審時間、地點，以及是否預定開庭速記員，等等。當然，這也不是一個人說了算，首席會向雙方當事人的代理律師征求意見。一開始確實有些麻煩，但是做多了，習慣了，也就不覺得很花費精力了。

毛曉飛：臨時仲裁會選擇在哪里開庭呢？

塞克爾：一般會選擇酒店或是律師事務所。我個人比較喜歡在大型的律師事務所，那里空間比較充裕，明亮而舒適，讓人感覺工作氛圍很好。開庭需要至少3-4個房間。一個用于庭審，兩個給雙方當事人及代理律師，還有一個為仲裁員而準備。

內部討論會比庭審還重要

毛曉飛：德國臨時仲裁的庭審與法院的庭審有什么區別？

塞克爾：臨時仲裁的程序與法院的訴訟程序一樣都是十分嚴格，但在法院庭審中法官必須穿法袍，而在仲裁庭審中仲裁員穿著日常服裝。與法院審理案件不同的是，法庭的審判長未必直接負責案件，很多時候有承辦法官，但仲裁庭中的首席仲裁員要全面直接負責案件的審理，包括最后裁決書的制作。一個好的首席仲裁員會在開庭前幾天把對案件的基本情況及初步法律意見書面遞交給邊裁，使邊裁能夠了解他的意見。有時，在庭審之前，仲裁員會就案件開一個專門討論會，沒有當事人的代理律師參加。這個內部討論會在很多時候甚至比庭審更重要，尤其是在案情事實基本清楚的情況下。

事實不清時才請證人出庭

毛曉飛：臨時仲裁中也會出現大量傳喚證人和交叉詢問的情況嗎？

塞克爾：這個完全取決于案件的需要。在德國，只有在案件事實不清的情況下，才需要證人出庭。如果只是存在法律適用方面的爭議，庭審就不那么重要了，因為雙方當事人在此前呈交給仲裁庭的各種書面證據材料及法律意見中已經做了充分陳述。應該說在那個時候，雙方當事人就已經把所有的子彈都打完了。仲裁庭要自己依據案件事實得出法律結論，庭審只不過是當事人對要點的陳述，沒有必要浪費時間。

如果案件事實不清，就需要證人出庭，證人證言十分重要，庭審時間也會變長。我曾裁過一個案子，有15個證人出庭。那個案子涉及被關閉的魯爾區煤礦。案子里要弄清楚的一個關鍵事實問題是，在已關閉的15個礦區下面到底還會有多少煤的存量。由于這些煤礦已經關閉了10年，所以需要對每個礦區的負責人進行詢問。

在德國是由仲裁庭來詢問證人。證人通常都是一個個被叫進來，由仲裁員提問。這與美國式的交叉詢問有很大的不同。我們詢問證人都比較溫和，我沒聽說過有證人最后被送進醫院的情形。

收費根據爭議標的來決定

毛曉飛：在臨時仲裁中，您也會盡力促成雙方達成和解嗎？

塞克爾：是的。我參加的不少臨時仲裁最終都以雙方當事人的和解而告終。如果是一天的庭審，那么通常上午是雙方當事人的代理律師就主要的案情事實與法律問題進行陳述與辯論，而下午的很多時間都在討論雙方是否可能達成和解。如果同意和解，那么仲裁庭就不需要再制作仲裁書，可以為當事人節省一大筆仲裁費用。因為獲得一份正式的仲裁裁決書需要支付費用，而收費是根據爭議的標的來決定。臨時仲裁庭的費用包括庭審費用、詢問證人的費用以及制作裁決書的費用。裁決書費用就要占大概三分之一的比例。

在能源領域，參與仲裁的都是大型的能源企業。如果說雙方企業的CEO都同意達成和解，那么基本都會遵守，很少存在事后違約的情形，沒有必要以仲裁裁決書的形式固定下來。有時候，能源企業也會自行在庭外和解，隨后告知仲裁庭，因此最終達成何種和解我們可能也不知道。

少數意見不會寫入裁決書

毛曉飛：在德國會把少數仲裁員的意見寫入仲裁裁決書嗎？

塞克爾：不會的。不過，仲裁庭會在裁決書里老老實實地寫上，根據仲裁庭的多數意見，但不會具體陳述少數仲裁員的意見。這樣看到仲裁裁決書的人也就明白了裁決不是一致同意的結果。

通常來說，當事人希望自己指定的仲裁員能夠站在自己一邊，但仲裁員在本質上是要保持自己的獨立性與公正性。有時在仲裁庭表決時，我也會對指定我的當事人投反對票，因為從自己的法律職業角度判斷當事人的請求根本站不住腳。

作為大學教授，我覺得自己完全具有獨立判斷的自由，但是，我發現在現實中，如果是律師被一方當事人指定為仲裁員就可能有些不同，他們在仲裁庭中似乎更容易表現為一方當事人的代言人。